[강남구 소비자저널=김은정 대표기자]

정봉수 노무사 (강남노무법인)

헌법 제33조는 근로자에게 근로조건의 향상을 위한 근로3권을 보장하고 있으며 이를 실질적으로 보장하기 위해 노동조합법이 제정되었다. 노동조합과 근로자는 정당한 쟁의행위에 대해 민∙형사상 면책조항의 적용을 받고 인사상 불이익 취급도 받지 않는다.

노동조합은 근로조건의 향상을 단체협약 체결을 통해서 확보하게 되는데, 이 과정에서 사용자와 단체교섭으로 임금, 근로시간, 복지 등 더 나은 근로조건을 요구한다. 이에 사용자는 인건비가 회사제품의 원가인상과 직결되기 때문에 노동조합의 요구를 거부하게 된다. 노동조합은 그 요구를 관철하기 위해 집단적으로 노무제공을 거부하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 파업을 하게 된다. 이에 맞서 사용자는 무노동 무임금으로 대응하여 파업에 참가한 근로자를 지치게 한다. 노사간의 힘의 대결을 통해 절충된 합의문이 작성되고, 이것이 단체협약이 된다.

여기서 만약 사용자가 노동조합의 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용 또는 대체하거나, 도급 또는 하도급을 줄 수 있게 된다면 노동조합의 파업 효과는 현저히 줄어들어 더 이상 파업을 계속할 수 없게 되어 사용자에게 굴복하게 된다. 이러한 단체행동권의 침해를 방지하기 위해 쟁의행위 기간 중 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위해 신규로 근로자를 채용하거나 외주를 줄 수 없다고 노동조합법은 명시하고 있다. 따라서 쟁의행위 중 대체근로금지는 노사간 힘의 균형을 유지하여 단체협약을 자율적으로 체결하도록 도와주기 위한 보호법규이다.

쟁의행위기간 중의 대체근로제한 규정의 취지는 헌법상 근로자의 쟁의권을 실질적으로 보장하기 위한 것이다. 사용자의 대체근로의 제한은 노동조합의 단체행동권의 실효성을 담보하기 위해 취한 제도적 장치이자 무기대등의 원칙을 실현하기 위하여 마련된 불가피한 조치라는 것이다. 노동조합의 쟁의행위에 대해 사용자의 대항행위가 제한 없이 허용되는 경우에는 노동조합의 쟁의행위가 아무런 실효성을 거두지 못할 것이고, 이것은 노동조합의 단체행동권 행사의 본질적인 내용을 침해할 수 있기 때문에 쟁의행위 중에 당해 사업과 관계없는 자를 대체할 수 없도록 정한 것이다.

 사업의 개념에 대해 판례는 「사업」이라 함은 개인사업체 또는 독립된 법인격을 갖춘 회사 등과 같이 경영상의 일체를 이루면서 계속적, 유기적으로 운영되고 전체로서의 독립성을 갖춘 하나의 기업조직을 뜻한다고 일반적으로 해석하고 있다. 이에 대하여 대기업의 경우, 계열사 간에는 서로 다른 사업으로 인정된다. 그러나 특정 기업이 본사를 서울에 두고 공장이나 지점을 여러 곳에 둔 경우에 하나의 사업으로 본다.

  “당해 사업과 관계없는 자”에 대해서는 해당 사업과 관계 있는 자에 대해서는 쟁의행위기간 중 업무의 대체가 가능하다는 뜻이다. 즉, 파업에 참가하지 않은 조합원, 비조합원, 당해 사업과 관계가 있는 다른 사업장에 근무하는 근로자는 업무대체가 가능하다고 본다.

노동조합법 제43조 제1항은 “사용자는 쟁의행위 기간 중 그 쟁의행위로 중단된 업무의 수행을 위하여 당해 사업과 관계없는 자를 채용할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 이 경우 판례에서 문제가 되는 경우로서 다음의 2가지가 있다.

  (1) 쟁의행위기간 중 쟁의행위 참가자들의 업무를 수행시킬 의도로 쟁의행위기간 전에 근로자들을 신규 채용한 경우이다. 이 경우 사용자의 의도가 쟁의행위 기간 중에 쟁의행위로 중단된 업무에 대해 대체할 대체 인력이므로 이는 노동조합법 제43조를 위반한 것으로 판단하였다.

  (2) 자연 감소인원을 보충하기 위해 신규 채용한 경우이다. 자연감소 인원을 충원하였고, 이러한 인원이 차후 노동쟁의로 중단된 업무에 대체인력으로 투입되었다고 하더라도 이는 사용자의 대체인력을 목적으로 한 것이 아니기 때문에 정당한 인사권 행사로 판단하였다.

대체근로 제한규정은 정당한 쟁의행위에 대해서만 해당된다고 본다. 노동조합법상 쟁의행위 시 민형사상의 면책 규정은 정당한 쟁의행위를 전제로 하므로, 정당성이 없는 쟁의행위에 대해서는 사용자가 대체근로를 이용하여 업무수행을 계속할 수 있다. 즉, 노동조합의 불법쟁의행위에 대해 사용자는 손실을 방지하기 위해 신규채용이나 대체근로를 할 수 있다.

 그러나, 현실적으로 쟁의행위가 정당한 파업인지 불법파업인지 법원의 판단을 받기 전에는 판단하기 어려운 경우가 많다. 사용자가 일방적으로 노동조합의 파업을 불법 쟁의행위로 판단하여 쟁의행위로 중단된 업무에 대해 당해 사업과 관계없는 자를 채용하거나 대체하여 투입하는 경우에 이는 노동조합의 단체행동권을 무력화 할 수 있다. 그러므로 쟁의행위의 정당성이 불분명한 경우에 대체근로는 원칙적으로 금지되어야 함이 원칙이고, 명백히 정당성이 없는 쟁의행위에 한해서 대체근로를 허용하도록 하여야 할 것이다.

 쟁의행위 중의 대체근로의 제한규정은 헌법상 근로3권을 실질적으로 보장하기 위한 것으로 사용자의 조업의 자유와 실제적 조화를 이루어야 한다는 법 취지가 있다. 이 대체근로의 제한은 쟁의행위 중에 한하며, 당해 사업과 관계없는 자의 채용을 제한하는 것이고, 적법한 쟁의행위에 대해서만 해당된다. 이러한 쟁의행위에 기간 중에 업무의 대체 금지는 사용자의 영업의 자유를 지나치게 구속하여 노동조합의 요구를 수용할 수밖에 없도록 만든다는 비판이 있지만, 현실적으로 업무의 대체를 허용하게 되면 노동조합의 파업에 따른 효과가 미미하여 근로3권의 행사 자체가 무의미하게 되므로 노동조합법 제43조의 대체근로제한 규정은 노사대등의 원칙의 실현을 위해 필요한 규정이라고 본다.