[정봉수 칼럼] 프리랜서와 근로자 구분하는 기준은 무엇인가

[강남구 소비자저널=정봉수 칼럼니스트]

프리랜스(위임) 계약은 당사자 일방(위임인)이 상대방(수임인)에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하는 계약이다(민법 제680조). 근로계약 상의 근로자가 사용자의 지휘·명령에 따라 비자주적인 노동을 제공하는 것과는 달리, 프리랜스 계약에 있어서 수임인(프리랜서; freelancer)은 자기의 재량에 의하여 독자적으로 위임사무를 처리할 수 있다는 것이다. 프리랜서는 자유계약자로서 위임인이 자신에게 위임한 업무에 대해 독자적으로 업무를 처리하고 위임인의 지시·감독을 받지 않기 때문에, 원칙적으로 노동법의 적용(보호) 대상에서 제외된다.

국내의 한 대형 C학원에서 근무하였던 외국인 강사 17명이 2011년 2월 22일 C학원을 상대로 강남노동사무소에 퇴직금 등 임금 ○억 ○천만 원의 미지급에 대해 진정을 제기하였다. C학원에서는 ‘강의서비스 계약서’를 작성하였던 해당 강사들은 프리랜서들이기 때문에 이들에게 노동법상의 퇴직금을 지급할 의무가 없다고 주장하였다. 이에 대해 해당 강사들은 비록 상기 계약서가 프리랜스 계약서이지만, 실질적으로 C학원의 지휘·감독 내지 엄격한 통제 하에 근로를 제공하였고 근로장소와 근로시간에 대해 구속을 받았으며, 또한 시간급 고정임금을 받았다고 주장하였다. 이 사건에 있어 주요 쟁점은 당연히 해당 강사들이 근로기준법상의 근로자들인지 아니면 프리랜서들(민법상의 수임인들)인지를 명확히 하는 데에 있었다. 여기에서는 C학원의 해당 강사들이 근로자로서의 지위를 인정받을 수 있는지 여부에 대해 판례와 행정해석을 가지고 구체적으로 판단하고자 한다.

 

<근로자 지위 인정 여부의 구체적 판단기준>

“근로기준법상의 근로자에 해당하는지를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로자가 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다.” (대법 2008다 27035)

노동부는 이러한 대법원 판례의 기준에 따라 아래의 7가지의 세부기준을 종합적으로 고려하여 근로자인지 프리랜서인지 판단하려고 한다.

 

(1) 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독을 받는지 여부: 지휘․감독이란 사용자의 지휘․감독을 받아 사용자가 원하는 내용의 일을 하는 것을 말하는 것으로서 다음과 같은 기준들을 종합적으로 고려하여 판단한다.

① 채용․교육․퇴직 등 노무관리의 수행 여부

② 업무내용의 결정과 업무지시에 대한 승낙․거절 자유의 여부

 

(2) 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부:

① 사용자가 출퇴근시간이나 출근일을 정하는 경우 등은 시간적 구속에 해당한다.

② 작업장소가 정해져 있거나 사용자가 지시한 장소에서 근로하는 경우 등은 장소적 구속에 해당한다.

 

(3) 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무: 노무제공의 비대체성은 사용종속관계에 대한 기본적인 판단기준은 아니나, 대체성이 인정되는 경우에는 지휘․감독관계가 부인되는 요인의 하나이다.

 

(4) 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계: 업무수행자가 소유하고 있는 기계․기구가 매우 비싸거나, 업무상 손해를 본인이 부담한다면 스스로의 계산과 위험부담으로 행하는 사업자의 성격이 강하고 근로자성을 약하게 하는 요소가 된다.

 

(5) 보수가 근로자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 등 보수에 관한 사항:

① 보수가 일의 성과에 관계없이 고정급 부분이 있고, 업무의 배분 등에 의해 사실상 고정급으로 되어 있으며, 그 금액이 생계유지 기능 등 생활보장적인 요소가 강하다고 인정되는 경우에는 근로자성이 인정된다.

② 보수 수준이 당해 기업에서 같거나 비슷한 업무를 하는 종업원에 비해 현저히 높다고 하면, 이는 스스로의 계산과 위험으로 사업경영을 행하는 사업자에 대해 지불하는 대가로 인정될 수 있어 근로자성이 약해진다.

 

(6) 근로제공 관계에 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도: 전속성은 제도적으로 타사의 업무에 종사하는 것이 금지되거나 또는 현실적으로 근로자가 시간적 여유가 없어서 2개 이상의 사업장에 동시에 근로를 제공할 수 없다면 전속성이 있다.

 

(7) 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정 받는지 여부: 보수에 대해 근로소득세를 납부할 경우에는 근로자성을 긍정적으로 판단하는 보강요소가 되며 단, 근로소득세 부과대상이 아니라는 이유만으로 임금이 아니라고 할 수는 없다.

이번 C학원의 해당 강사들은 노동사무소로부터 임금을 목적으로 근로를 제공하였던 근로계약 상의 근로자로 판단을 받았다. 따라서 이들이 C학원에 청구한 근로기준법에 의해 보장된 퇴직금, 주휴수당, 연차유급휴가에 대해 미지급 임금으로 확정받을 수 있었다. 노동사무소의 판단에 관한 세부내용은 공개되지 않기 때문에, 다음의 관련 판례를 통해 그 판단 이유를 추정해 볼 수 있다.

 

“학원과의 사용종속관계 하에서 근로를 제공하는 강사들은 근로자에 해당하여 퇴직금을 지급해야 한다.”(수원지방법원 2007고단5596)

① 학원의 강사들이 어떤 과목의 강의를 할 것인지 여부는 학원에서 결정하는 것이고, 강의시간 및 장소 역시 사실상 학원에서 지정하였던 점,

② 학원에서는 강사들에게 강의의 질과 내용 등을 독려하는 문건을 수시로 전달하였을 뿐만 아니라, 때로는 학원 운영과 관련한 전반적인 방침을 전달하기도 하는 등 사실상 여러 면에서 강사들을 지휘․감독하였던 것으로 볼 수 있는 점,

③ 강의 자료 등을 제외한 나머지 거의 모든 비품, 원자재, 작업도구가 모두 학원 소유이고,

④ 강사들은 질병이나 예기치 않은 경조사 등 아주 예외적인 경우가 아닌 한 사실상 다른 제3자를 고용하여 강의를 대행하게 할 여지가 없었던 점,

⑤ 강사들은 시간당 일정액에 정해진 강의시간 수를 곱한 금액을 보수로 지급받는 등 그 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격임이 분명하고, 학원의 수입 증감이 강사들 개인의 보수에는 전혀 영향을 미치지는 않았던 점,

⑥ 한편, 일부 강사들의 경우 피고인들이 운영하는 위 학원에서 강의를 하면서 다른 학원에서도 강의를 하기도 하였다는 점에서 사용자에 대한 전속성 여부가 문제가 될 소지가 있으나, 이는 실질적으로 보면, 그러한 강사들의 경우 담당하고 있는 강의 과목의 특성상 피고인들이 운영하고 있는 학원에서 배정된 강의 시간 자체가 상대적으로 적었기 때문이다.

⑦ 비록 피고인들이 운영하는 학원이 일반 교직원과 강사의 이원적인 체제로 운영되고 있고, 강사들의 경우 취업규칙에 적용을 받지 않으며, 근로소득세를 원천 징수당하지 않고, 직장의료보험이 아닌 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 이는 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 마음대로 정할 수 있는 것들로서 근로자인지 여부를 결정하는 데에 있어 부차적 징표에 불과하다.