[정봉수 칼럼] 건설근로자에 대한 노동법의 보호 내용

[강남 소비자저널=정봉수 칼럼니스트]

건설업은 모든 산업의 기초가 되는 필수적이고 부가가치가 큰 산업이다. 우리나라의 건설업은 산업발전에서 중요한 역할을 맡고 있다. 건설업은 다른 산업에 비해 고용관계에서 근로자 보호에 취약한 부분이 많다. 즉 일용직이 50% 이상 차지하고, 취업자수는 전체 산업의 8% 정도이나 산업재해율은 전체 20% 이상이 발생하고 있다. 건설근로자의 근로계약기간은 건설사업의 완료 시점까지로 정해 운영하기 때문에 고용 불안과 임금체불의 위험을 가지고 있다.

건설사업은 발주자와 원청인 시행 건설회사로 구성된다. 그 원청은 여러 분야의 전문건설업체에 하도급을 주고, 전문건설업체는 많은 십장들에게 업무를 부여한다. 이러한 수차례의 하도급 관계에서 건설근로자의 보호를 위해 2008년부터 ‘건설기본법’과 ‘근로기준법’이 변경되었다. ① ‘건설기본법’은 하도급 십장의 사용자성을 부정하고 전문건설업체 이상만을 ‘사용자’로서 인정하고 있다. ② ‘근로기준법’은 건설업에서 임금지급의 특례로 하수급인이 건설일용근로자에게 임금체불시 직상수급인과 ‘연대책임’을 지고 미지급 임금을 지급해야 한다. 이러한 조치에도 건설근로자의 보호조치가 미흡한 부분이 많다.

본고에서는 현행 건설일용근로자의 보호 방안과 보호의 제한 내용을 구체적으로 살펴보고자 한다.

<건설사업의 고용구조>

<근로기준법의 보호 조치와 한계>

1. 근로기준법 적용일반

건설일용근로자에 대해서도 원칙적으로 근로기준법의 관련 조항이 적용되며 상시 4인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 근로기준법의 일부 규정만이 적용되므로 그 범위 내에서 이 지침을 적용한다.

2. 근로계약의 체결

①사용자는 건설일용근로자를 고용하고자 할 때에는 임금, 근로시간, 기타의 근로조건을 명시해야한다. 특히 임금의 구성항목, 계산방법, 지불방법, 소정근로시간, 법 제55조에 따른 휴일 및 제60조에 따른 연차유급휴가에 관한 사항은 서면으로 명시하고, 근로자에게 발급하여야 한다. ②건설일용근로자에 대해서도 근로자명부, 임금대장 등 근로계약에 관한 중요한 서류를 작성하여 이를 3년간 보관한다. 근로자명부에는 근로자의 성명, 생년월일, 이력과 종사하는 업무, 고용 또는 고용갱신연월일, 계약기간을 정한 경우에는 그 기간 기타 고용에 관한 사항을 기재한다. 다만, 사용기간이 30일 미만인 건설일용근로자에 대해서는 근로자명부를 작성하지 않을 수 있다. ③사용기간이 30일 미만인 건설일용근로자에 대해서도 임금대장 작성시 성명, 생년월일, 고용 연월일, 종사업무 등을 반드시 기재하여야 한다. ④사용자가 임금을 지급할 때에는 건설일용근로자에게 임금총액과 계산방법, 임금의 일부를 공제한 경우의 내역 등을 적은 임금명세서를 서면으로 교부하여야 한다.

3. 임금의 계산방법

각종 수당 등은 취업규칙 또는 근로계약 등에 따라 지급한다. 일용직근로자의 임금산정은 시간급이나 일급 단위이 원칙으로 하며, 시간급 임금을 일급의 통상임금으로 산정할 경우에는 1일의 소정근로시간수에 시간급임금을 곱하여 산정한다. 한편, 1일의 소정근로시간이 연장근로 또는 야간근로를 예정하고 있어 근로계약상 연장근로 또는 야간근로에 대한 가산임금을 포함한 금액을 1일의 임금이라면 일급 통상임금을 포괄역산방식에 따라 산출할 수 있다.

■ 1일 근로에 대해 100,000원을 주기로 하고, 그 날 오전 7시-오후 5시(휴게시간은 12:00-13:00) 근로하기로 계약한 경우, 시급통상임금은 100,000원/(8+1.5시간)=10,526원, 일급통상임금은 10,526원 x 8시간=84,210원이 된다.

■ (행정해석) 일용근로자의 주휴수당 지급 여부(근기 68207-424, 1997.4.2)

근로기준법상의 주휴일은 1주간의 소정근로일수를 개근한 자에게 부여한다. 이에 근로계약이 1일 단위로 체결되어 1주간의 소정근로일수를 산정할 수 없는 일용근로자의 주휴일은 원칙적으로 없다. 하지만 주휴일의 취지가 1주의 근로로 축적된 근로자의 피로 회복, 건강 확보, 여가의 이용을 통해 사회적/문화적 생활을 영위하는 것이다. 이에 일용근로자가 계속해 근로할 경우 소정근로일수가 아닌 ‘실근로일수’를 기준으로 하여 1주일의 소정근로시간(5일)을 개근하였으면 주휴일을 부여해야 한다. 한편, 일용근로자는 미리 주휴수당을 포함해 임금의 지급 약정이 없다면, 주휴수당은 임금과는 별도로 지급되기에 주휴일이 부여된 일용근로자에게는 임금과는 별도로 주휴수당을 지급하여야 한다.

ﾠ (행정해석) 건설이용근로자 포괄임금 업무처리 지침(근로개선정책과, 2011.8.8.)

(1) (매일 근로관계가 단절되어 계속 고용이 보장되지 않는) 순수 일용근로자: 1일 단위로 발생되는 수당은 포괄임금에 포함할 수 있지만, 1일 단위를 넘는 기간을 근로해야 발생하는 수당은 포함할 수 없다. (ⅰ) 포함가능한 수당은 연장근로수당·야간근로수당이나, (ⅱ) 포함불가능한 수당은 유급주휴수당, 휴일근로수당, 연차유급휴가수당, 연차유급휴가 미사용수당이다.
(2) 일정기간 이상 근로가 예정된 일당제 일용근로자: 이러한 지급요건을 충족하는 수당은 포함할 수 있지만, 그렇지 않은 수당은 포함할 수 없다. 다만, ‘연차유급휴가수당’ 및 ‘연차유급휴가 미사용수당’은 포괄임금에 포함하면 휴가권을 박탈하는 문제가 있기 때문에 포함할 수 없다.

■ 실제로 임금은 일급제 근로시간에는 소정근로에 대한 임금과 연장근로수당, 주휴수당까지 포함한 포괄임금제방식을 사용한다. [1]

4. 휴업수당

건설일용근로자는 그 날에 근로계약을 체결하고 근로를 시작한 이후에 사용자의 귀책사유(예컨대 자재공급 중단, 공공요금 체납 등에 따른 단전과 단수)로 휴업을 하면 그 휴업 전의 근로시간은 시간급 임금을 지급하되, 휴업 기간은 근로자에게 근로를 제공했다면 받기로 한 임금의 100분의 70을 지급한다. 다만, 악천후 등으로 건설현장에서 공사를 못하면 기왕의 근로시간에 대한 임금만 지급하면 된다. 이것은 사용자의 귀책사유에 따른 휴업수당의 지급사유에는 해당되지 아니한다.

■(행정해석): 건설현장 일용근로자의 퇴직금 지급 여부 [임금 68207-526, 1994.8.25]

‘일용근로자’란 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말한다. 일용근로자는 다음 날의 계약을 새롭게 체결하지 않는 한, 사용자에게 계속 고용의무는 없다. 이에 근로자가 사실상의 일용근로계약에 따라 채용되어 채용 당일 업무상 재해로 근로를 제공할 수 없다면, 그 시점에서 근로관계가 단절된 것이다. 결국 1년 이상 산재요양을 했더라도 사용자의 퇴직금 지급의무는 없다.

5. 임금의 지급방법

근로기준법상 통화불, 직접불, 전액불, 정기불의 임금원칙을 준수해야 한다. 일 단위로 근로계약을 체결하는 건설일용근로자는 매일 근무시간을 마친 직후에 임금을 지급한다.

6. 하도급 건설근로자의 임금채권 보호

건설산업에서 다단계 하도급으로 건설근로자의 임금 하락 등과 같은 문제를 악화시켜 온 ‘시공참여자(이른바 십장)제도’가 폐지되었다(건설산업기본법 개정 2008.1.1부터 적용). 이것은 불법하도급을 방지하고 건설근로자의 임금을 보전하기 위함이다. 위반시 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금을 부과하되, 반의사불벌죄이다. 상수급인에게 하도급 대금 지급채무가 있는 경우 일정 요건에서 하수급인 근로자에 대한 임금 해당액을 직접 지급의무가 있다(법 제44조의3).

(1) 직상수급인의 귀책사유로 하수급인이 건설일용근로자에게 임금이 지급되지 못한 경우는 하수급인과 직상수급인은 임금지급에 대해 연대책임을 진다(근기법 제44조). (2) 건설업에서 사업이 2차례 이상 도급이 되면, 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하면, 그 직상 수급인은 하수급인과 연대책임을 진다(근기법 제44조의2). (3) 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면, 직상 수급인은 하수급인에게 지급해야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급해야 하는 임금을 근로자에게 직접 지급해야 한다(근기법 제44조의3). 다음 각호는 ① 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 지급해야 하는 임금을 직상수급인이 그 하수급인을 대신해 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법과 절차에 관하여 직상수급인과 하수급인이 합의한 경우, ② 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 지급해야 할 임금채무가 있다고 확인한 경우, ③ 하수급인의 근로자에게 하수급인에 대하여 임금채권이 있음을 증명하는 집행증서, 확정된 지급명령, 이행권고결정, 그 밖에 이에 준하는 집행권원이 있는 경우이다.

■ 직상 수급인은 하수급인과 연대해 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임 부담(대법원 2021.7.8. 선고 2020다296321; 대법원 2024.6.27 선고 2024도4055 판결)
: 근로기준법 제44조의2는 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어진 경우 건설산업기본법 규정에 따른 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못할 경우 그 하수급인의 직상 수급인은 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 지도록 규정하고 있고, 같은 법 제109조는 이를 위반한 직상 수급인을 처벌하도록 규정하고 있다.

이에 따라 근로기준법 제44조의2의 적용을 받는 직상 수급인은 근로기준법 제44조의 경우와 달리 자신에게 직접적인 귀책사유가 없더라도 하수급인의 임금 미지급으로 말미암아 위와 같은 책임을 부담하고, 하수급인이 임금지급의무를 이행하는 경우에는 함께 책임을 면하게 된다. 건설업에서 2차례 이상 도급이 이루어지고 건설사업자가 아닌 하수급인이 그가 사용한 근로자에게 임금을 지급하지 못하였다면, 그 하수급인의 직상 수급인은 자신에게 귀책사유가 있는지 여부 또는 하수급인에게 대금을 지급하였는지 여부와 관계없이 하수급인과 연대하여 하수급인이 사용한 근로자의 임금을 지급할 책임을 부담한다.

7. 근로시간

휴게시간을 제하고 1주 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없다(법 제50조). 실근로시간은 휴게시간을 제외하고 계산한다. 당사자가 합의한 경우에는 1주에 12시간을 한도로 연장근로를 할 수 있다(법 제53조). 연장과 야간과 휴일근로에 대해서는 통상임금의 100분의 50을 가산하여 지급한다(법 제56조).

8. 휴게, 휴일, 휴가

근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다. 일단위로 근로계약을 체결하는 경우도 근로계약을 반복적으로 체결하여 5일간을 계속 근로한 경우에는 1일의 유급휴일과 1일의 무급휴일을 부여하여야 한다. 5일간을 계속 근로함으로써 유급주휴 부여 요건을 충족한 경우에도 주휴일을 부여해야 할 날 직전일에 근로관계가 종료된 때에는 주휴일을 부여하지 않을 수 있다. 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게는 15일의 유급휴가(연차)를 주어야 한다. 계속 근로기간이 1년 미만인 근로자에도 1월간 소정근로일수를 개근한 경우에 1일의 유급휴가(연차)를 주어야 한다.

■ 건설일용근로자 유급휴일 부여 문제 (근로개선정책과-6257, 2014. 11. 12)

‘근로자의 날 제정에 관한 법률’은 5월 1일을 근로자의 날로 하고, 이 날을 근로기준법에 따른 유급휴일로 한다. 여기서 ‘유급휴일’은 근로를 제공했더라면 지급받을 수 있는 금액을 지급받으면서 근로제공의 의무는 없는 것으로 정해진 날을 의미한다. ‘근로자의 날’은 일반적인 근로관계를 전제로 근로계약 기간 내에 있어야 유급휴일로 될 수 있다. 1일 단위로 근로계약이 체결되는 일용근로자의 경우 원칙적으로 유급휴일 부여문제가 없다. 다만 근로계약을 반복 갱신해 근로자의 날을 전후해 계속 근로로 인정되면 그 기간내 포함된 근로자의 날을 유급휴일로 부여해야 한다.

9. 해고 등과 퇴직금

건설일용근로자는 원칙적으로 1일 단위의 근로계약을 체결하게 되므로 당일 근로가 종료되면 계약이 해지되어 해고의 문제가 없다. 건설일용근로자는 근로계약을 계속 반복적으로 갱신해도 3개월을 계속 근무하지 않으면 해고예고의 대상이 되지 않는다.

■ (행정해석: 공사현장 일용근로자의 근로관계 종료시점 – 근기 68207-113, 1999.9.22)

‘일용근로자’란 1일 단위의 계약으로 채용되고 그 날의 근로 종료로써 근로계약도 종료하여 계속 근로관계가 유지되지 않는 자를 말한다. 이에 일용근로자는 다음 날은 이미 근로계약이 없기에, 다음 날의 계약을 새롭게 체결하지 않으면 사용자는 계속해 고용할 의무가 없다. 그러나 명목상 일용근로자라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사 만료시까지 계속근로가 예정되어 있으면, 공사만료시까지 고용관계가 계속된다고 볼 수 있다. 이에 사실관계를 확인해 다음의 기준에 따라 판단해야 한다. 산업재해를 당한 근로자가 실질적으로 일용근로자는 재해로 인해 근로를 제공할 수 없는 시점에서 근로관계가 단절된다. 다만, 약정 없이 계속해 근로관계를 유지했던 경우라면 실질적으로 일용근로자가 아니며, 동 공사 만료시까지 근로관계가 지속된다.

10. 근로일수 산정기준

1일에 근로기준법 제2조의 규정에 의한 소정근로시간을 근로하였을 때 1일을 근로한 것으로 한다. 1일 근로시간이 소정 근로시간에 미달한 경우, 해당 근로시간을 합산하여 1일 소정 근로시간에 도달하면, 그날을 근로일수 1일로 계산한다. 고용기간 중 실제로 근로한 날을 근로일수로 산정하되, 당사자 간에 약정한 유급휴일이 있다면 약정한 내용에 따른다.

■ (행정해석) 일용근로자의 계속근로 여부(근기 68207-1631, 1996.12.11)

일용근로자의 계속근로 여부는 근로계약의 형식과 구체적인 고용실태 등과 같이 제반 사실관계를 살펴서 사용종속관계가 유지 여부에 따라 판단되어야 한다. 일용근로자가 1월 또는 1년 중 출근하지 않은 날이 상당기간 계속 또는 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있다면 특별한 사정이 없는 한 이를 계속 근무했다고 보기는 어렵다.

11. 건설근로자 보호규정

(1) 위생편의 시설 설치 의무: 사업주는 공사금액 1억 이상의 모든 공사는 현장에 화장실, 식당, 탈의실을 설치하거나 이용 가능하도록 조치해야 한다. 이를 위반시 500만원 이하 과태료 처분을 받는다(건설근로자법 제7의2).

(2) 임금과 비용 구분 지급 및 확인: 사업주는 도급금액이 5천만 원 이상의 건설공사는 건설근로자에게 지급해야 할 임금에 해당하는 비용을 다른 공사비와 구분하여 지급하여야 한다. 이 경우 임금비용은 매월 지급하여야 한다. 이를 위반시 300만원 이하 과태료 처분을 받는다(건설근로자법 제7의3).

(3) 건설기능인 등급제도: 국토교통부장관은 도급금액이 5천만 원 이상의 건설공사에 종사하는 건설근로자에게 경력, 자격, 교육훈련 등의 기준에 따라 기능별로 등급을 산정하도록 명시하고, 발급 요청 시 발급해야 한다.

<퇴직공제제도의 보호조치와 한계 (건설근로자법)>

1. 퇴직공제제도의 개요

퇴직공제제도란 건설사업주가 퇴직공제에 가입한 후 매월 건설일용자의 근로일수에 상응하는 ‘공제부금’을 ‘건설근로자공제회’(이하 ‘공제회’라 한다)에 납부하면, 건설근로자공제회는 이를 적립하였다가 후에 당해 건설일용근로자가 건설업에서 퇴직할 때, 납부된 원금에 소정의 이자를 더하여 ‘퇴직공제금’을 지급하는 제도이다.

퇴직공제제도는 이렇게 사업장 간 잦은 이동이라는 특성을 고려해 건설근로자에게 노후대책을 마련해 줌으로써 근로조건 및 근로복지의 개선을 통해 근로자의 진입을 촉진할 수 있다. 고령화되고 있는 건설산업의 인력 기반을 확충하려면 기존 근로자의 이탈을 방지하고 신규 근로자의 진입을 촉진할 수 있는 대책이다.

2. 퇴직공제의 가입대상 기업 및 근로자

퇴직공제의 의무 가입대상 공사를 한 사업주는 그 건설공사의 사업개시일에서 14일 이내에 ‘퇴직공제’에 가입해야 한다. 의무 가입대상 공사 범위는 (ⅰ) 국가 ‧지방자치단체가 발주하는 공사로서 공사예정금액이 1억원 이상인 공사, 또한 (ⅱ) 이와 준하는 공공기관의 공사 공사예정금액이 1억원 이상인 공사, 그리고 (ⅲ) 민간이 발주하는 공사는 공사예정금액이 50억원 이상이다(2025년 2월 기준).

가입대상 근로자는 퇴직공제에 가입된 사업 또는 사업장에 근무하는 근로계약기간 1년 미만 일용, 임시직 근로자이다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당하면 퇴직공제의 적용대상이 될 수 없다. (i) 1일의 소정근로시간이 4시간 미만이고 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자, (ii) 기간을 정하지 않고 고용된 상용근로자, (iii) 1년 이상의 기간을 정하여 고용된 근로자이다.

3. 건설근로자 권익 보호를 위해 전자카드제 전면 확대 시행

2024년 1월 1일부터 건설근로자 퇴직공제 가입 대상이 되는 모든 건설공사(공공 1억원, 민간 50억원)에 ‘전자카드제’를 적용한다. ‘건설근로자 전자카드제’는 건설공사 현장에 전자카드 단말기를 설치하여 출퇴근 내역을 전자적으로 관리하고, 이와 함께 퇴직공제부금을 신고하는 제도이다. 전자카드제가 적용되는 건설공사의 사업주는 전자카드를 태그할 수 있는 전자카드 단말기를 설치하고 운영해야 하고, 건설근로자는 금융기관에서 전자카드를 발급받아 출퇴근 시 사용해야 한다(고용노동부 보도 2024.1.2).