정봉수 노무사 / 강남노무법인

[강남구 소비자저널=김은정 대표기자] 근로자가 부당하게 해고되었다고 생각할 때, 노동위원회에 부당해고 구제신청을 할 수 있다. 노동위원회에서는 부당해고인 경우에는 구제신청을 인용하는 판정을 하고, 그 사유가 부당해고가 아닌 경우에는 기각 판정을 한다. 그러나 부당해고 구제신청에 하자가 있는 경우에는 각하 판정을 한다. 각하의 사유로는 몇 가지가 있는데, 대표적인 경우가 5인 미만 사업장에서 근로한 경우에다. 실제로는 5인 이상이지만, 그 근로자 중에 근로자가 아닌 독립사업자가 포함하고 있는 경우에는 그 근로자 숫자에서 제외하고 판단한다. 근로자의 인원 수 판단은 근로자의 해고가 발생일 전 1개월 동안 상시 근로자수로 판단하게 된다. 다음의 해고사건은 근로자가 부당하게 해고된 것은 확실하나, 근로자의 인원수가 5인이 되지 않아 각하된 사례이다.

<사건 개요>

2020. 8. 20. 태권도 도복을 판매하는 회사에서 근무하던 근로자는 업무처리가 미숙하고 업무에 열의가 없다는 이유로 해고되었다. 이 해고된 근로자는 자신은 열심히 일을 했고, 업무상 과오를 범한 것이 없기 때문에 부당해고라 주장하면서, 서울지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하였다. 이에 회사는 근로자의 근무태만에 대해 여러 차례 주의를 주었으며 개선의 여지가 없었으며, 특히 회사는 고용된 인원이 3명 밖에 되지 않으므로 근로기준법상 부당해고 구제의 대상이 되지 않는다고 주장하였다. 노동위원회는 이 사건의 부당해고 여부를 판단함에 앞서 부당해고 구제신청 적격여부를 판단하게 된다. 근로자는 본인이 일하던 당시 임원을 포함하여 총 6명이 근무하였다고 주장한 반면, 회사에서는 그 인원 중 마케팅이사와 관리이사가 업무위탁계약서를 작성하고 근무하고 있었기 때문에 근로자라 볼 수 없다고 주장하였다. 따라서 이 사건의 논점은 해고의 정당성을 판단하기에 앞서 노동위원회의 구제신청이 적격한 사건이었는지에 대한 판단을 우선적으로 해야 되었다.

<근로자의 주장>

근로자는 2019. 11. 9. 회사에 입사하여 마케팅 및 영업지원 업무를 수행하면서 회사가 지시하는 것이라면 시간과 장소를 가리지 않고 열심히 일했다. 주말이 낀 출장, 야근, 휴일에도 일했으며, 휴가도 없이 회사를 위해서 일하면서 수당도 받은 적이 없다. 근로자는 2020년 8월 초 사장으로부터 직무수행 능력부족 및 지시사항 불이행 등의 이유로 억울하게 해고되었다. 회사가 해고 사유로 내세운 직무수행 능력부족이나 지시사항 불이행은 전혀 사실과 다르며, 회사의 매출액 저하를 말단 사원인 근로자에게 전가시키기 위해 해고를 한 것이다. 만약에 근로자가 회사가 주장하는 사유로 해고되었다면, 회사는 사전에 충분한 기회를 주었어야 하지만, 회사는 어떠한 사전 조치도 취하지 않았다.

퇴직시에 근무하였던 직원은 마케팅이사, 관리이사, 사장, 근로자(신청인), 주임(백00), 그리고 사원(정00)으로 근로자가 총6명이므로 근로기준법상 구제신청 대상이 되는 5인 이상의 사업장이다.  

<회사의 주장>

2019년 5월에 설립된 회사로 마케팅 지원을 위해 본 근로자를 채용하였으나, 전직이 요리사 출신으로 마케팅에 적절치 않아 영업지원 업무를 담당하게 했다. 사업을 시작하는 회사로 적극적이고 공격적인 영업활동이 필요함에도 불구하고 근로자는 아침에 출근하여 9시부터 10:30까지 신문을 읽고, 오전에 개인 은행업무차 자리를 비우고, 오후에도 영업에는 관심없이 지인과 전화를 하면서 시간을 보내는 경우가 많았다. 회사에서 지시한 영업일지 작성도 이루어지지 않았으며, 사장과 나이가 같다는 이유로 상사의 지시를 잘 따르지 않았다. 이러한 이유로 근로자를 해고하게 되었다.

회사는 본 근로자를 포함하여 3명 밖에 고용하고 있지 않기 때문에 부당해고 구제에 관한 근로기준법이 적용되지 않으므로 부당해고구제를 신청할 수 없는 사업장이다. 마케팅이사와 관리이사는 근로계약서를 작성한 근로자가 아니라 업무대행 계약서를 작성하여 근무중인 업무위탁자이고, 업무대행료로 매출액의 각각 10%씩 받고 근무 중이다.

<노동위원회의 결정>

 이 해고사건에 있어 해고사유에 대한 주장이 상반되는 입장에서 노동위원회는 이 사건의 주요쟁점은 회사에서 일했던 마케팅이사와 관리이사가 근로기준법상의 근로자에 해당되어 이 사건 사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장 인지 여부라 할 것이다.

 마케팅이사와 관리이사는 이 사건 사용자와 업무대행계약을 체결하여 이에 따라 근무하였다. 특히 관리이사는 다른 사업장에 재직하는 등 이들 이사들은 이 사건 사용자에 대한 전속성이 희박하며 출퇴근에 엄격한 통제를 받지 않은 점, 이들은 이 사건 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘명령을 받기보다는 그 위임받은 업무를 독자적 판단 하에 추진하되 그 진행상황을 보고한 정도로 업무를 수행하였던 점, 따라서 이 사건 근로자를 포함한 회사의 근로자들에 대해서도 일정한 업무명령 또는 지휘감독의 권한을 이 사건 사용자로부터 위임받아 행사한 것으로 보이는 점, 업무대행계약서상 마케팅이사와 관리이사는 매출액의 10%를 지급받는 있는 점 등에 비추어 보면 이들이 지급받았거나 받기로 한 판매대행비는 근로제공의 대가인 임금으로 보기 어려운 점, 이들은 4대 사회보험에 가입되어 있지 않은 사정 등을 종합해 볼 때 마케팅이사와 관리이사는 이 사건 사용자와 근로계약이 아닌 위임계약을 체결하였을 뿐 사용종속관계 하에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다고 판단된다.

 마케팅이사와 관리이사를 제외할 때 이 사건 사업장은 근로기준 제23조 제1항의 적용이 배제되는 상시근로자수 5인 미만의 사업장에 해당되어 해고의 정당성 여부 등에 대하여는 더 살펴볼 필요가 없다. 따라서 부당해고의 구제를 신청한 이 사건은 부적법하여 각하한다.